陈某非法经营罪一审刑事判决书

湖北省武汉市武昌区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）鄂武昌刑初字第00037号

公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。

被告人陈凯，湖北省马前卒文化发展有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月20日被武汉市公安局刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于武汉市武昌区看守所。

被告人葛子房，化名王锦颐、琰柽，原《传奇·传记文学选刊》杂志社下旬刊责任编辑。2014年5月16日被武汉市公安局抓获，因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于武汉市武昌区看守所。

湖北省武汉市武昌区人民检察院以昌检公诉刑诉（2014）1041号起诉书指控被告人陈凯、葛子房犯非法经营罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日开庭，公开进行了审理。湖北省武汉市武昌区人民检察院指派检察员何秋珠出庭支持公诉，被告人陈凯及其辩护人赵红柏、被告人葛子房及其辩护人吴琼均到庭参加诉讼。现已审理终结。

湖北省武汉市武昌区人民检察院指控：被告人陈凯于2012年8月在本市武昌区武珞路460号聚豪华庭25层2号设立湖北省马前卒文化发展有限公司，担任法定代表人。2012年10月18日，被告人陈凯在其公司未取得出版发行资质的情况下与时任安徽省《传奇·传记文学选刊》杂志社下旬刊责任编辑的被告人葛子房签订《合作办刊协议书》。被告人葛子房未征得《传奇·传记文学选刊》杂志社同意，且明知被告人陈凯没有出版发行资质，擅自与其签订上述协议，允许其以《传奇·传记文学选刊》杂志社的刊号发行《公民读本》，并负责对每期《公民读本》的内容进行审核。

自2012年10月至2013年8月，被告人陈凯共委托湖北钟祥知音印务有限公司印刷《公民读本》杂志共12期，14.9万本，先后支付被告人葛子房合作办刊费人民币9万元、审稿费人民币1.1万元。经湖北省新闻出版局鉴定，《公民读本》属于非法出版物。被告人陈凯、葛子房后被公安机关查获归案。

公诉机关指控的上述事实，提供有公安机关出具的抓获及破案经过、物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场检查笔录以及被告人陈凯、葛子房的供述等证据。公诉机关认为，被告人陈凯、葛子房的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，且情节特别严重。提请本院对被告人陈凯、葛子房追究刑事责任。

被告人陈凯、葛子房对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。

被告人陈凯另辩称：我想办一本有影响的杂志，因自己公司没有发行资质，为能合法出版发行就找葛子房合作，借用其单位的刊号，我没有犯罪的主观故意；案发后我主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行。

被告人葛子房另辩称：我要陈凯将“公民读本”作为副刊名或子刊名放在《传奇·传记文学选刊》刊名的下面，但陈凯直接将其作为刊名使用；部分期刊未经我审核签字，是陈凯直接定稿；收取的合作费用于《传奇·传记文学选刊》下旬刊的经营，我个人未占有。

被告人陈凯的辩护人发表如下辩护意见：1、陈凯以单位名义对外开展工作，本案系单位犯罪；2、陈凯事前未与葛子房预谋，只是经验不足，受葛蒙骗拿到假资质，才客观上导致犯罪，本案不是共同犯罪。陈凯无犯罪的主观故意，犯罪情节较轻；3、陈凯发行《公民读本》12期后主动停止发行，系犯罪中止；4、陈凯主动投案，自愿认罪悔罪，系自首；5、陈凯平时表现良好，热心公益事业，多次献血并获得全国无偿献血金奖，本案系年青人创业中无意触犯了法律。建议对其适用缓刑。

被告人葛子房的辩护人发表如下辩护意见：1、葛子房不是本案提议者和犯罪行为的直接实施者，其在共同犯罪中系从犯；2、葛子房收取的款项全部用于《传奇·传记文学选刊》下旬刊的经营管理，其个人未占有，犯罪情节较轻；3、涉案刊物有2万多册被查扣未流入市场，指控的非法出版数量应予扣减；4、葛子房系初犯，且自愿认罪，有悔罪表现；5、葛子房举报他人非法出版刊物经查证属实，有立功表现。建议对其适用缓刑。

经审理查明：被告人陈凯于2012年8月在本市武昌区武珞路460号聚豪华庭25层2号设立湖北省马前卒文化发展有限公司，担任法定代表人，该公司经营范围为文化艺术咨询、企业营销策划等，无出版发行刊物的经营范围。被告人葛子房于2009年11月受聘于安徽省《传奇·传记文学选刊》杂志社，担任下旬刊责任编辑，负责《传奇·传记文学选刊》下旬刊的日常经营和管理，自负盈亏，另每年向杂志社交纳经营收入8万元。被告人陈凯为借用他人刊号发行自办的《公民读本》，通过《传奇·传记文学选刊》杂志官方网站与被告人葛子房取得联系并商谈合作事宜。被告人葛子房未征得《传奇·传记文学选刊》杂志社同意，于2012年10月18日与被告人陈凯签订了《合作办刊协议书》，并向被告人陈凯提供了通过PS软件盖章的《办刊授权书》、《印刷委托书》和《期刊出版许可证》、《广告经营许可证》、《营业执照》副本等相关证件，允许其以《传奇·传记文学选刊》杂志社的刊号发行《公民读本》，并负责对每期《公民读本》的内容进行审核。

自2012年10月至2013年8月，被告人陈凯共委托湖北钟祥知音印务有限公司印刷《公民读本》杂志共12期，14.9万本，先后支付被告人葛子房合作办刊费人民币9万元、审稿费人民币1.1万元。经湖北省新闻出版局鉴定，《公民读本》属于非法出版物。

2013年11月25日，武汉市文化新闻出版广电局文化市场综合执法支队在湖北省马前卒文化发展有限公司办公地查获《公民读本》2.65万本。因该公司涉嫌非法出版、发行出版物，武汉市文化新闻出版广电局将该案及相关证据移交武汉市公安局立案侦查。武汉市公安局即对被告人陈凯进行传讯和调查，后于2014年5月16日抓获被告人葛子房，并于当月20日通知被告人陈凯到案后将其刑事拘留。

上述事实，有下列证据证实：

1、公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明被告人陈凯、葛子房的到案情况及本案的受理过程；

2、物证：证据先行登记保存清单及物证照片，证明涉案《公民读本》杂志封面和版权页的具体情况及在湖北省马前卒文化发展有限公司办公地查获《公民读本》2.65万本；

3、书证：

（1）常住人口基本信息及湖北省马前卒文化发展有限公司营业执照、聘用协议书、聘书等，证明被告人陈凯、葛子房的身份信息情况；

（2）、《合作办刊协议书》及《期刊出版许可证》、《广告经营许可证》、《办刊授权书》、《印刷委托书》和《营业执照》副本，证明被告人陈凯、葛子房签订合作办刊协议的具体内容及被告人葛子房提供给被告人陈凯的相关证件的情况，其中《合作办刊协议书》载明协议有效期为一年；

（3）湖北钟祥知音印务有限公司《产品施工通知单》、《成品入库、出库登记簿》等，证明被告人陈凯委托该公司印刷《公民读本》杂志共12期，14.9万本；

（4）龚菊芳（葛子房母亲）个人帐户明细表、陈凯个人活期明细信息等，证明陈凯支付葛子房合作办刊费人民币9万元、审稿费人民币1.1万元；

（5）安徽省新闻出版局函件，证明《公民读本》系盗用该省有关出版单位名称出版的非法出版物。

（6）湖北省新闻出版局出具的出版物鉴定书，证明12期《公民读本》样刊载明的主管、主办单位名称系盗用，系未经批准擅自出版的期刊，属非法出版物。

（7）武汉市公安国内安全司法鉴定中心出具的文件检验鉴定书，证明送检的“印刷委托书”、“办刊授权书”上的“传奇·传记文学选刊杂志社”印章系打印形成，与该杂志社提供的印章印文不是同一枚印章盖印形成。

（8）武汉市公安网监司法鉴定中心出具的电子数据鉴定报告书，证明在送检的检材中存在相关涉案信息。

4、证人证言：

（1）证人任某（湖北钟祥知音印务有限公司法定代表人）证明，2012年10月份开始承接《公民读本》期刊印刷某，共印刷12期14万余本，收取印刷费约17.9万余元。通过物流发向马前卒文化发展有限公司业务员指定的代销商手中。

（2）证人胡某（湖北钟祥知音印务有限公司业务员）证明，我通过魏某接了《公民读本》印刷某，因他们是正规公司，加上业务不好做，就没有审验相关手续。总共印了12期15万本。按他们提供的发货地址发往全国各地。

（3）证人魏某（湖北省马前卒文化发展有限公司员工）证明，陈凯没有出版资质，他找到安徽省文联旗下的《传奇·传记文学选刊》杂志社租用了他们的刊号。《公民读本》作为《传奇·传记文学选刊》的下旬刊（文摘版）来出版，总共出版发行了12期10多万本。印刷单位是我联系了湖北钟祥知音印务有限公司业务员胡某后，胡某与陈凯谈的。

（4）证人王某（《传奇·传记文学选刊》杂志社社长、法定代表人）证明，我单位聘用葛子房担任《传奇·传记文学选刊》下旬刊的责任编辑，主要负责该下旬刊杂志的经营和管理。他自己经营，每年交8万元管理费。他与别人合作办《公民读本》的事我不知道，公章一直是我保管，从来没有单独给他用过。

5、武汉市文化新闻出版广电局文化市场综合执法支队制作的现场检查笔录，证明其对湖北省马前卒文化发展有限公司进行检查并暂扣涉案物品的事实。

6、被告人的供述：

（1）被告人陈凯的供述，证明其设立公司后想创办一个杂志，是《公民读本》的实际主编和出品人，每期刊物均由其组稿定稿。因其公司未取得出版发行资质，想借用他人刊号出版发行。后通过《传奇·传记文学选刊》杂志及官网所留方式与被告人葛子房联系，并签订了《合作办刊协议书》，拿到《期刊出版许可证》、《广告经营许可证》、《办刊授权书》、《印刷委托书》和《营业执照》副本后，印刷了《公民读本》杂志共12期，14.9万本，本人和委托他人先后支付被告人葛子房合作办刊费人民币9万元、审稿费人民币1.1万元。后因刊号合作期满而停刊。

（2）被告人葛子房的供述，证实其未告知单位负责人而以《传奇·传记文学选刊》杂志社的名义与陈凯签订《合作办刊协议书》，并提供了《办刊授权书》、《印刷委托书》等，上面的公章是从以前存在电脑里的“用稿通知”上的公章用图文PS软件拖上去的。收取了陈凯合作办刊费人民币9万元、审稿费人民币0.9万元。用其母亲龚菊芳和妻子王越悦的名字开的建行卡都在其手上使用。收取的费用还了5万元借款，其他用于《传奇·传记文学选刊》杂志社下旬刊的支出。

被告人葛子房在庭审中对公诉机关指控其收取审稿费人民币1.1万元表示无异议。

上述证据经庭审举证、质证，客观真实，证据来源合法有效，各证据之间相互印证、相互关联，本院予以确认。

庭审中，被告人葛子房的辩护人向法庭提交了武汉市“扫黄打非”工作小组办公室出具的情况回告，证明被告人葛子房举报的《boss.style臻品》涉嫌非法出版刊物，经该办查证属实，并已对相关单位作出行政处罚决定。辩护人据此认为被告人葛子房有立功表现。

针对被告人陈凯、葛子房的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：

关于本案是否构成单位犯罪的问题。经查，湖北省马前卒文化发展有限公司系有限责任公司，股东有陈凯（出资比例99%）和魏某（出资比例1%）二人，公司的运行由被告人陈凯全盘负责。该公司的经营范围为文化艺术咨询、教育咨询、企业营销策划等，无出版发行书籍的经营范围。《公民读本》系被告人陈凯自创，出版、发行《公民读本》由陈凯个人决定，并非由公司管理层集体决策，且公司收支均由被告人陈凯个人支配，故本案应按个人犯罪论处。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。

关于二被告人有无犯罪的主观故意、是否构成共同犯罪及各自的地位、作用问题。本院认为，出版、印刷书籍要由出版主管部门审批，并填写图书、期刊印刷委托书，还要履行严格的备案手续。被告人陈凯明知其公司未取得出版发行资质，违反出版程序，租用他人刊号非法出版、发行期刊的行为属于出版程序性违法，无论其对取得的手续是否明知真实，均因程序不合法而具有违法性。被告人葛子房明知被告人陈凯没有出版发行资质，未征得《传奇·传记文学选刊》杂志社同意，擅自与其签订《合作办刊协议书》，提供伪造的相关文书，并对《公民读本》的内容进行审核，致使被告人陈凯非法出版、发行《公民读本》得以实现，二被告人均存在犯罪的主观故意。二被告人认为其主观上无犯罪故意，系其对自己行为性质的错误认识，不影响犯罪的成立。二被告人对《公民读本》未经合法程序而出版、发行虽无事先通谋，但二人之间具有相同的犯罪故意，都对该结果积极追求，因此二被告人构成共同犯罪。被告人陈凯提起犯意并具体实施，被告人葛子房积极帮助并参与实施，二被告人在共同犯罪中的地位和作用基本相当，本案不宜区分主、从犯。故对二被告人的辩解及被告人陈凯的辩护人提出的不构成共同犯罪和被告人葛子房的辩护人提出的其是从犯的辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人陈凯、葛子房是否分别构成自首、立功的问题。经查，武汉市公安局对本案立案侦查后，于2013年11月24日对被告人陈凯进行了传唤，陈凯当日在公安机关出具的传唤证上签名并接受书面讯问，其对基本事实予以交代。在将被告人葛子房抓获归案后，公安机关于2014年5月20日通知被告人陈凯到案后将其刑事拘留。被告人陈凯虽能如实供述自己的犯罪行为，但因其到案是公安机关传唤讯问在先，并非仅因接到公安机关口头通知后主动到案，依法不应认定为自首。被告人葛子房提供了有关非法出版刊物的线索，但未举报具体人员，刊物的违法性后经查证属实，但不构成犯罪，依法不应认定被告人葛子房具有立功情节。综上，对被告人陈凯的辩护人提出的其有自首情节及被告人葛子房的辩护人提出的其有立功表现的辩护意见，本院均不予采纳。

关于二被告人的犯罪情节轻重及查扣的非法出版物应否扣减的问题。本院认为，二被告人违反出版程序，印刷《公民读本》杂志共12期，14.9万本，非法出版物数量已达到了《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（三）项所规定的“经营期刊一万五千本即达情节特别严重”的标准，犯罪数额不以非法出版物是否实际销售为依据，查获的非法出版物2.65万本亦应认定为非法出版数。故对辩护人提出的二被告人犯罪情节较轻及查扣的非法出版物应予扣减的辩护意见，本院不予采纳。

关于本案是否犯罪中止的问题。本院认为，犯罪中止发生在从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的过程中，且由本人自动停止犯罪或者自动防止犯罪结果的发生。被告人陈凯与葛子房签订的《合作办刊协议书》载明协议有效期为一年，被告人陈凯亦供述因刊号合作期满而停刊，并非其主动中止。且非法出版物数量达到构罪标准，其非法经营行为就已处于既遂状态，不存在犯罪中止的问题，故对被告人陈凯的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。

关于被告人葛子房的违法所得如何认定的问题。本院认为，被告人葛子房在担任《传奇·传记文学选刊》杂志社下旬刊责任编辑期间，负责《传奇·传记文学选刊》下旬刊的日常经营和管理，自负盈亏。其收取陈凯的合作办刊费、审稿费共计人民币10.1万元，并未上交《传奇·传记文学选刊》杂志社，而是用于个人生活和《传奇·传记文学选刊》杂志社下旬刊的经营支出。因此其违法所得应认定为人民币10.1万元。对辩护人提出被告人葛子房个人未非法获利的辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人陈凯、葛子房违反国家出版物管理法规，未经许可，非法从事出版物的出版、印刷、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈凯、葛子房犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，本院予以支持。被告人陈凯、葛子房经营期刊14.9万本，属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，辩护人建议对二被告人适用缓刑不符合法律规定，对该量刑意见本院不予采纳。对辩护人的其他辩护意见予以采纳。被告人陈凯、葛子房归案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（三）项的规定，判决如下：

一、被告人陈凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币110000元；

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2019年11月19日止；罚金自判决生效起30日内缴纳。）

二、被告人葛子房犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币110000元；

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2019年11月15日止；罚金自判决生效起30日内缴纳。）

三、对被告人葛子房非法所得人民币101000元予以追缴，上缴国库；

四、对扣押的非法出版物《公民读本》26500本予以没收、销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审　判　长　　彭俊芳

人民陪审员　　徐绪秋

人民陪审员　　张俊良

二〇一五年二月九日

书　记　员　　谢　涵

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