【前言】

法律常说，“公权力不授权不可为，私权利不禁止即可为”。前半句指，公权力的行使建立在实体有依据，程序合规定的基础上。后半句则可以用“有约定从约定，无约定从法定”来大致概括。

最常见的情形，就是在合同履行过程中，对于出现的争议，当事人一般都会先选择遵循合同的约定条款执行，若没有约定条款的，则按照法律规定执行。

但这句话一定正确吗？

“有约定从约定”一定适用于所有情况吗？笔者认为不然。严格来说，这句话广义上是正确的，但并非在所有情况下都正确。

一、约定合法是前提

公权力是为维护和增进公共利益而行使的权利，具有支配性和权威性，若不正确行使，反而会侵犯公民权益。故，公权力只有通过合法授权才能可行使，同时，其行使还必须遵循严格的程序和实体规定。

而私权利是公民个人所具有的权利，如物权、债权等。通常情况下，行使私权利不会严重影响社会的公共利益，故法律原则上不会对其进行过多的干涉，主要遵循意思自治原则，更关注权利人的真实意思。

但是，法律也并不是完全放纵私权利的行使，私权利遵循法不禁止即可为的原则。由此也可看出，私权利的行使存在一个重要的根本前提，那就是“法不禁止”。结合“有约定从约定”的做法就是，其所“从”的约定应当是合法的约定。

二、“约定”的违法情形

“有约定从约定”的前提是“该约定合法”。若约定不合法，则其可能不被法律所认可，即无效。但并非所有违法约定均会导致无效情形。

1、违反低位阶法律并非一定无效

根据《立法法》规定，适用全国范围的的法律只有狭义的法律和行政法规。其他法律法规，如地方性法规、规章等原则上不是适用于某一地区就是适用某一领域。而鉴于合意无效的规定基本仅存在于狭义的法律中。

故，若“约定”违反低于狭义法律或行政法规位阶的法律法规，原则上不会当然产生合意无效的法律后果，可能仅产生相应行政处罚的结果。

2、违反管理性强制性规定并非一定无效

根据法律条款是否具有强制性，可分为强制性条款和非强制性条款，而强制性条款进一步可分为效力性强制性条款和管理性强制性条款。

若双方合意违反了狭义法律或行政法规中的非强制性规定或管理性强制性规定，则该合意并非必然无效。但是，若双方合意违反了狭义法律或行政法规中的效力性强制性规定时，该“约定”无效。

例如：《建筑法》第二章第一节的强制性规定属于管理性，违反的后果是承担责令停工、行政罚款等行政处罚；而第二节的强制性规定则主要属于效力性，违反的后果就是发包人和承包人已签订的建设工程合同无效。

一般来说，若仅对特定主体或行为适用的法律或行政法规的强制性规定通常是管理性强制性规定。

三、有约定并非一定从约定的情形

1、所有约定均无效

若“约定”侵犯国家（或第三人）利益，或合意目的非法，或违法约定的指向是合同的标的或主体或程序上的要求的，“约定”均可能无效。例如：承包人没有资质或发包人没有承包权所签订的施工承包合同无效；必须招标而未招标或中标无效所签订的施工承包合同无效。

但需要注意的是，即便合同无效，为解决争议而独立存在的条款仍有效，如选择了哪个仲裁委进行仲裁或哪个法院进行管辖，这些约定的条款还是有效的。

2、部分条款无效

（1）违反根本利益的免责条款无效

当事人可以自由处分自己的合法权益，也就有权允许合同一方免除对方责任，这就是通常所称“免责条款”。但法律从公序良俗和公共利益等角度出发，禁止部分免责条款。例如：造成对方人身伤害的免责条款无效，故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

（2）违法的格式条款的无效情形

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。笔者认为，格式合同（条款）的本质就是剥夺（或限制）他人对于合同的合意权利。法律规定，免除提供格式条款一方责任、加重另一方责任、排除另一方主要权利的条款无论是否标识，均属于无效条款。

（3）特别法导致的无效情形

同样的问题，若一般法规定了非强制性规定，而特别法中规定了效力性强制性规定，则可能产生无效情形。例如，按《招投标法》的相关规定，招标投标程序达成的合意，实质性内容不得随意变更，若改变，即便是双方合意的，也属于“阴条款”而不被法律认可。

四、诚信原则的体现

笔者认为，民法的核心在于意思自治、诚信合法，民事主体本着诚信，在意思表示充分的前提下，合法合意应当遵守。

法律对于私权利的行使原则上以不干涉为主体，主要以双方合意为准，所以产生了“有约定按约定”的说法。而这也是诚信原则的体现，合意过程要诚信，否则会承担缔约过失责任；合意后要诚信，否则会承担违约责任；履约后也要诚信。故要承担后合同义务。

但诚信的前提是合法，这也是为什么法律为了公共利益，会对私权利进行适当干涉。综上，笔者认为，“有约定从约定”的全文应当是“有约定从约定，约定要合法”，并且只有这样才能与诚信原则一致和谐共振。

五、实务中应注意的问题

笔者结合经手的大量实务案例，认为“有约定从约定”的实践应当注意如下主要问题：

1、改变“有约定必然从约定”的理念

改变“有约定必然从约定”的理念，建立“有约定从约定，约定要合法”的理念，从而避免发生有约定但法律不支持的不利后果。

2、明确效力性强制性规定的概念

强制性规定与非强制性规定相对容易区分，但效力性强制规定和管理性强制规定的区别就较为困难，故对效力性强制性规定应予以明确。

3、尊重法理，提高立法水平

只有狭义法律和行政法规才能制定效力性强制性规定，故除了应当明确效力性强制性规定外，更应当尊重法理，提高立法水平，不要以效力性强制性规定的表述方式体现管理性强制性规定。

4、应当重视最高院的司法解释

最高院司法解释的整体性和水平性相当优秀，同时也是各级人民法院审判案件的主要依据。因此，实践中应当重视最高院出台的相应司法解释。

后记

无论在生活中，还是在工作中，矛盾无时不在，无事不在。因此，应当树立客观辩证的思维，注重概念的同时，重视前提和整体。

只有理性才能科学，才能做到诚信，才能真正公平。故，当事人应在理性客观的评估和正确定义事件的基础上，应作出适出其分的承诺，诚实信用地予以履行并面对结果。如此，才能实现真正意义上的和谐共赢。

【条款链接】

1、《立法法》第八条第一款第（八）项：

“下列事项只能制定法律：

（八）民事基本制度；”

2、《立法法》第六十五条：

“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条：

“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

5、《合同法》第五十二条：

“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

6、《合同法》第五十七条：

“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”

7、《合同法》第五十三条：

“合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

8、《立法法》第八十三条：

“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”